于组织部责成陈某秘密考勤是否合法的问题--贵阳市律师

贵阳卫涛律师，贵州律师事务所

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于组织部责成陈某秘密考勤是否合法的问题--贵阳市律师

于组织部责成陈某秘密考勤是否合法的问题--贵阳市律师

[案情简介]
1999年7月，某工具J‘档案处处K=刘某连续接到J‘部三个处理决定：免去其档案处处长职务；开除党籍；上厂除名。三个决定缘于一个理由：“白1998年6月至l999年7月6日，刘某工作时间脱岗累计48次，合计303小时”。』。方对该决定的解释是：l998年因接到举
报电话及群众反映，刘某在工作时间经常脱岗。为此，由组织部|、J指派专人，档案管理办公窄陈某，对刘进行专项考核，证明刘自l998年6月起不足一年坐，脱岗48次，累计303小时。鉴于上述事实，依据国务院颁发的《企业职工奖惩条例》第l8条“一年以内累计旷工时间超过30天的，今业有权予以除名。”的规定，工J‘决定给予刘某除名处理。刘某感到莫名其妙。档案处多年都是兵器工业档案工作先进单位，刘某当年还被评为J‘优秀共产党员。档案处有考勤员，组织部什么时候安排人对他进行专|、J考核?为此，刘某向市劳动争议仲裁委员会提山中诉。

1999年I2月9日，市劳动争议仲裁委裁决：撤销工具J(1999)人劳字第l38号文件“关于给予刘某除名处理的决定”，恢复中诉人的劳动关系。工具J‘不服此裁决。向区人民法院起诉，要求依法维持工J‘对刘某除名的决定，撤销仲裁裁决书。区法院2000年作出驳回工具』。的诉讼清求，维持了市仲裁委员会的裁决。

    工具J‘不服区法院判决上诉至市中级人民法院。
    2001年4月中级人民法院驳叫上诉，维持了原判。
    2009年6月工具J‘人劳字第139号文件作山了《关于撤销刘某除名处理，恢复劳动关系的决定》

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【代理意见]
首席仲裁员、各位仲裁员：
根据“食业劳动争议处理条例”，我受本案中诉人刘某的委托，作为代理人，山席本庭。由于被诉人说刘某“传销’?经商”的问题不是本案的焦点，就连被诉人在答辩中也承认“没有查实”。．现依据本案的焦点发表如下代理意见：

一、关于组织部责成陈某秘密考勤是否合法的问题
根据“国务院职工奖惩条例”的规定，对职工进行考勤是企业的行政行为，应由劳资部|、J考核。考勤的H的和作用，一方面是约束职工遵守劳动纪律，另一方而体现按劳分l!!『己的原则。因此，考勤具有公开性，双向性和公正性。而被中诉人却说“由于档案处没有考勤”，所以“组织部|、J于l998年6月责成档案处陈某对刘某的出勤情况进行专项记录。”。而组织部|、J的责成既没有文件，也没有止式公布。此时的陈某在档案处就是分发文件资料的一般职工，所以陈从1998年8月开始给刘某记考勤只能是秘密进行的。如果组织部按照止常的党务工作程序，在知道了“档案处没有考勤”，及时建议企业完善考勤制度，严格职工考勤管理，是否也就及时挽救了一个除名的职工。这种秘密考勤的做法也是违背中国共产党历来主张的“光明磊落，惩前毖后”的工作原则。劳动部1994年l2月4日发布盯‘关丁‘仓业实行不定时工作制审批办法”规定，对部分企业管理人员实行不定时工作
制。组织部责成陈某给刘某考勤，显然是违背程序的，是不合法的。

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关于这一点，被诉方也承认工J‘的考勤权在J‘部，同时也承认各处窄的考勤办法是领导与考勤员相结合的办法。档案处并非像被诉人所

说盯‘档案处没有考勤”。档案处的考勤员任某出具的证言及陈某在
1999年10月20日的会议发言也证实了这一点。

二、关丁‘陈某秘密考勤的真实性问题
代理人认为，陈某的“秘密考勤”是不真实的。被诉人弁工厂的规章制度不顺，违背正常的工作程序，由组织部责成与申诉人有利害冲突的人进行秘密行为，记多记少无人能证明，随意件也很大。陈某在1998年ll月份才任代理副处长，那么l998年6--"10月份刘某到
厂里开会或到各分厂办事，根本不会与陈打招呼或请假，是否也记上了脱岗?关y-对刘某所谓脱岗问题的态度：陈某本人在1999年7月24曰的证言LfJ，也说“刘某在单位义务献工的时间大大超过现在对他累计的时间……刘某不在岗有时和我打过招呼。’档案处的考勤员任某的证言证明“我是档案处考勤员，刘某离开办公窜外出办公时，与我打过招呼，说他离岗那么多时间是不符合事实的。’档案处共15人，肯12人证言证明“刘某没有那么多不在岗的时间"。

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被诉人说刘某外出办公应与主管领导请假，按工具厂的工作习惯，一把手一般只有出差或长期休假才向主管领导告假，而平时看病、参加婚丧，看望病号等事，一般只是与同处窜的人告诉一声。请问被诉人，工具厂哪一位处窜一把手出外办事，事事都跟主管领导请假并且有文字记录?为什么单独要求中诉人必须事事都得跟主管领导请假，还得有文字记录?为什么陈某能记录申诉人不在岗的时间，而不记录跟他打招呼请假的时间?以上证明陈某的秘密考勤是不真实、不可靠的。

    二、关丁‘被申诉人的处理决定适用法规不当的问题
    被申诉人以‘刘某一年内脱岗累计鹌次，合计303小时’，为由对刘某除名。即便是被诉人违反规章制度违背工作程序，秘密考勤是合法的和准确的，把“脱岗’，{昔误地认为“旷工’往适用法律上是不当的j‘旷工”的概念是一天8小时没有任何理由，根本就没上班。另外“条例’，所说“一年以内”是指整年整月。就考勤而言没有跨年度进行累计的。
    上述意见，清首席仲裁员、各位仲裁员查明事实。公止裁决，保证职工的合法权益，维护法律的尊严。
代理人：吕砚彬庄今凌
    1998年12月27日

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    ——是动迁投资款纠纷、还是动迁安置纠纷?
    基本案情：
    市H房地产开发公司(简称H公司)1992年5月动迁开发了某小区23叫号楼，王某系H公司管区内的被动迁户。开发前H公司将房屋规划图纸及甲而冈张榜公布。王某妻了看过冈后，白愿选定了该小区23—硝号楼3单元207窜，并领取了该公司发放的《动迁安置证》，按规定王某还应向H公司缴纳新旧房差价款l4 89r7元。

1993年12月份该小区叫迁，H公司通过报纸、电台等各种宣传工作，通知被动迁户办理回迁手续。工某得知动迁房“卧窜冬曰不见日照’?小屋没凉台’等不符合《市动迁户住宅标准》等国家有关规定，要求渊房。H公司拒绝。工某因无住处，丁1994年5月没经H公司同意，Fl行搬进2a7定居住，H公司于1994年7月以王某欠缴动迁安置房款，诉至法院。

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一审法院以‘‘动迁投资款纠纷”为案由，判决认为：被告王某门愿选定某小区23—24号楼207窀，并领取了动迁安置证，是腹行动迁安置协议的行为。动迁安置证合法有效，王某在未按规定交纳安置费14 897元，擅Fl搬入产权归H公司所有的住房居住无道理，应负违约责任。依照《民法通则》第七十二条，第一百零二条第一、二款，第一百一十一条之规定，判决王某给付原告房款及违约金，计l6 387元。

王某不服一审判决，上诉二审法院。
二审法院变更一审案由为“动迁安置纠纷”，判决驳回上诉，维持原判。并口头告知王某一审没有提起反诉，故不能保护其合法权益，应另行起诉，主张‘动迁房不符合标准”的权利。

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    王某于1995年8月，另行以“动迁安置纠纷”为由，起诉H公司。
一审法院以“原告因同一事实起诉，不予受理。’驳回了王某的起诉。
    至此，王某委托律师向中级法院中淆再审。笔者代理意见：
    一、终审判决的三点错误
    第一，终审判决书仪将原审判决中的“动迁投资款纠纷”案由变更为“动迁安置纠纷”案由，但并没有查明原、被告双方“安置纠纷”中的个部事实，特别是没有查明王某被安置的住房，是否符合国家住宅标准。

第二，王某在上诉状中提山“原判决查明的事实有误’坪几“适用法律不当”两个上诉请求，二审判决却有意将上诉中的一项清求删去不提，并在“查明’事实中对烈方安置纠纷避而不谈，没有保护上诉人的合法权益。

第三，二审办案人告诉王某，因在原审中被告人没有反诉，二审不能审理动迁安置纠纷。安置纠纷应将一审判决“动迁投资款纠纷”变更为“动迁安置纠纷”，致使王某起诉又被原审法院以“同一事实起诉’饰裁定驳回。

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二、原审判决、终审判决均适用法律不当
本案是动迁安置纠纷，王某已将二户住房并为一户，接受H公司动迁。但对H公司没有依法安置而发生争议，王某为此拒付新旧房差价款及增加而积安置费。王某与H公司应为建房共同投资人(经查，H公司没有办理争议房产的所有权证书)。烈方应为诉争这房产的产权共有人。因此，王某没有侵山‘国家财产。所以不应适用《民法通则》第一h l‘三条之规定，应适用《城市房地产管理法》及有关规定，按H公司向王某发出的《房屋动迁安置证》叫J动迁人‘保证对被动迁人的安置房屋符合国家和省有关规定”及《市动迁户住宅标准》的规定，H公司有义务为王某安置符合标准的住房。

笔者认为，我国《城市房地产管理法》明确规定了“房地产开发项日设计施工，必须符合国家的有关标准和规范”。经查，H公司所开发的某小区23_-24号楼与前楼楼距仅22．3米，按规划部门规定应为前楼高度的l．5倍，即29．4米。其原因是前楼按原设计是五楼，后违规改建为六楼，因此造成王某住窄冬季不见日照。

综上所述，本案一、二审法院判决的诉讼标的为房产动迁安置纠纷，应属于我国房地产部|、J法所调整的法律关系，特别是应适用我省、市有关城市建设《动迁管理条例》的有关规定及《市动迁户住宅标准》等法规和规章。上述判决，显属适用法律不当。

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