被告代理人曲解法律--贵阳律师事务所所在地

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    某旅社削经理李某，于l994年2月28日以个人名义与旅社签订了承包某大酒家的合同，合同规定：  “承包期两年，每月承包费8 300元，有权门主聘任其他人员，承包人不得擅Fl转让及经营其他产品。”李某承包后因病不能经营，于1994年8月6日聘用了张某为经理，并签定了“聘任经理合同”，同时又与张签定了“承包合同”，并规定：“承包期1年零7个月，每月承包费ll 241元，每月5曰前上缴，否则李某有权终止合同。如承包人违约，赔偿经济损火l万元。承包人交风险抵押金1万元，在承包期满后退回。承包期间发生的水、电等一切费用均由承包人张承担。”l994年8月8日张某交抵押金1万元。在合同履行期间，李某并未退出酒店仍负责要账和电器维修工作，营业执照及银行账户名章也是李某的。某旅社对此持默认的态度。1994年l2月，市电业局给付欠张某餐费29 617元被李某扣下只给张8',+092元，并以张违约为由要求终止承包合同。  l993年1月20日张将酒家的音响、放像机、彩电、冰箱等拉走，并将酒家大|、J上锁。李某于l995年2月向法院起诉，请求依法解除原、被告承包合同，判定被告将酒店上锁后给原告造成的经济损火。被告张反诉称，李某不具备发包人的主体资格，所签合同是无效的，要求李某返还转包渔利款、抵押金，并承担因此造成的经济损火。  l995年12月25日某区法院判决：张给付李承包费、材料费、酒家上锁后三个月的经济损火等合计42 109元。李返还张风险抵押金、扣押的餐费合计30 625元，冰柜一台。被告代理人曲解法律--贵阳律师事务所所在地

    [代理词】
审判K、审判员：
    开庭前，我接受本案原告李某的委托，担任诉讼代理人参加本庭诉活动。通过调查、阅卷和法庭质证对个案有了清楚的认识。现对本案争议焦点问题发表如下代理意见，供合议庭参考：
    一、两份‘承包合同”的法律关系及区别
    原告李某为承包隶属于某旅社的某大酒家，先后于l994年2月28同、l994年8月6日签订二份‘承包合同”。
    其一是李某以个人名义与旅社(集体食业)于2月28日签订的租赁承包合同。  (在调查中得知李某为旅社鬲0经理)此合同主体是集体经济组织，与公民是不平等主体之间的隶属关系。
    其二是李某与张某于同年8月6日签订的经营承包合同，是平等主体民事法律关系。

    上列两合同区别在于：一、主体不同(前已详述)二、承包中权利义务不同：李某与原旅社的承包合同不变仍是营业负责人(原营业执照，纳税人都没变更)。仪将经营经理更换为张某，另签有聘任经理合同。这些都得到旅社的认可(见代理人调取的白某证言笔录)
    二、关于原、被告签订合同的效力问题
    首先，代理人认为原、被告烈方所签合同是平等主体公民之间签订的承包合同，适用《民法通则》对民事法律行为规定的条件，即：(一珩为人具有相应的民事行为能力；(二)意思表示真实：(三)不违反法律或者社会公共利益j涕五l‘五条)原、被告所签定的合同，符合上列个部要件，应当认定为有效合同。
    第二，根据黑龙江省高院“黑高法发[1994]11号’，文件LfJ“第l3条”对“合同效力的确认问题”的有关解释：“应树立尊重当事人意思A治的观念，避免过分干预当事人具体经济行为。对于当事人的约定或经营行为存在超越经营范围、违反核定的经营方式或在形式、于续和程序上有缺陷等一般性违反行政法规或规章的，只要其未违反国家强制性规定、不损害国家利益及社会公共利益、未从事国家明令禁止的经营行为，违反国家有关专营专丈或专项审批等规定的，一般不宜按无效处理。”原、被告烈方所签合同没违反上列规定，是有效合同。被告代理人曲解法律--贵阳律师事务所所在地
    第三，上列双方所签合同已履行了五个月，并得到旅社的同意。(见证人白某笔录和被告原反诉状称旅社已默认。)

    三、被告代理人曲解法律，混淆“转让”与“转包”的概念
    被告代理人在法庭辩论中援引《民法通则》九卜一条规定删去了该条中“法律另有规定或原合同另有约定的除外。’援引最高院l987年7月21日对修改前《经济合同法》有芙‘转包渔利”的司法解释时，删去了前部分“建筑工程承包合同’?加工承揽合同”的特指，这是对法律和司法解释的断章取义和片而理解。
  

   更为让人不解的是，被告代理人在法庭质证和辩论中故意混淆“转让”和“承包”的概念。企冈证明原告的原发包人旅社，不同意原告与张转包经营。这点在“调查笔录”中(见被告1995年3月30同调查笔录)可以说明某旅社对“转让”和“转包”的认识<此调查笔录第2页已明确将“转包”改为“转让”)，代理人认为，‘转让”与“转包”不是一个概念。转让，是指个部山让，包括变更营业执照。转包，是指承包经营。何况，本案中“转包”经营后，李某本人并没退出经营，也参与经营活动。

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    事实上，代理人在1995年4月6曰盯‘证人证言笔录”叫J，已调查旅社白经理，白明确提出“按第1‘条，他包给谁我们不管”j‘只要他是大老帆指不换执照)我们就不管。”完个说明某旅社是允许李某转包的。
 

   综上所述，原、被告双方所签订的合同有效，被告拖欠承包费、擅A停业、转移店内经营物品，是故意违约。应负个部违约责任。根据《民法通则》第一百一十一条，第一百一十二条之规定，原告请求人民法院判令被告赔偿因违约给原告造成的个部经济损火，保护公民的
合法权益。

    本案是原告要求被告给付承包费及解除合同，被告反诉转包合同无效、要求返还转包费的典型租货合同纠纷案件。

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   此案的关键是认定租赁合同的效力。
    合同双方约定不明确。“不得转让”是否也不能转包，双方各执一词，争议很大。笔者代理过程中，在这个争议焦点上，根据法理，研究合同条款及区分了“转包Ⅲ转让”的不同含意，并调取了转包前的两份合同作为证据，多方调查核实相关证据，证实了“转包’，厶同的合法有效性，从而奠定了原告方的胜诉基础。
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