指控代某犯有贪污罪理由不能成立--贵州找刑事辩护律师

指控代某犯有贪污罪理由不能成立--贵州找刑事辩护律师

    一、对于代某个人承包有关问题的认识
    辩护人认为，代某承包问题是本案定性的关键，其中代某个人承包形式和所签“项目承包合同”是辩护的焦点。这里，辩护人就承包有关问题逐一论述供法庭参考。
  (一)对代个人承包性质的认定
    在当前改革开放的历史时期，国家不仅在法律上界定了企业的性质，也对在经济活动中各种主体的经济性质做了划分，这种划分不是以形式要件(是否有书面合】司)而是以其在经济活动中的地位、作用对权利义务的承担来界定的。应该明确地说代某承包性质属于公民个人对某建筑公司药厂项目工程的个人承包，属于经营权型的承包。从卷载证人证言和法庭调查宣读的证言笔录中，证明代仅以个人名义从公司取得经营权，并没取得公司的任何财产。相反，代在完成一定工程量所上交l5％的管理费(包括3％ixl险金)已将公有财产和个人可得收益区别开来。代的“承包内容为，按工程总造价的12％上交公司管理费，一次包死，按建设单位拨款数额暂扣l5％的工程款，多退少补，工程竣工后结算，算总账的原则。工程所需的各类人员、机械设备、材料都由代本人负责调入、白行解决’(见公司王某证言)。既然代对工程“一次包死”，对该工程的人员、设备、材料又是“白行解决”。这种承包方式实际上是“牢壳承包”。按黑龙江省高法发(1992)79文件，‘‘止确掌报经济活动中罪与非罪的界限”中指出的“要把承包、租赁人员在承包、租赁期间采取不止当于段获取依据合同和其他有关规定所应得的报酬、奖金，与非法侵山‘食业公共财产的贪污犯罪严格区别开来”。事实表明，代没有贪污公司的任何财产，既交足了承包额，又完成了工程，如何能证明代侵吞了公有财产呢?

    (二)关于代与第五工程处为应付上级检查所草签的无效合同问题
    卷载l029一l033页y项日承包合同”是一个没有实际履行的合同，应视为民法意义上双方当事人意思表_，J÷不真实j‘对行为的性质、对方当事人”(最高院《关于贯彻执行(民法通则潇干问题的意见》第71条)都有重大误解的可撤销民事行为，应视无效的民事合同，理由如下：

    第一，从签约时间上看，该合同没有签约时间。
    第二，从合同批准人来看，既没按《栋号管理办法》(眉‘办法’笫
『‘章，一、二条)履行鉴证于续又无主管领导批叫j(见王某证言)。
    (三)如何看待代某动用工程款建房问题
    代某建房是在工程进行中，但代某的建房材料是在其个人承包工程期间，通过个人名义向各方而拆借以欠债的方式进行的。对公司代以承包人名义已向发包方交足费用，对于工程本身没有造成成本的亏损和质量的降低。承包人动用A己有权支配的财力、物力，不能认定为贪污公共财物。

  二、指控代某犯有贪污罪理由不能成立
    辩护人认为根据我国犯罪构成的理论和个国人大“关于惩治贪污罪、受贿罪的补充规定’赁污罪的主体应是‘依法从事公务的人员”或?受委托从事公务的人员。”其侵犯的客体应是公共财产的所有权，其侵山‘的对象为公共财物。上列条件为该罪的必要条件，缺一不可。

    辩护人提供本案有关证人王某、曾某、赵某、邓某、徐某等均证实被告代某属于个人承包。代某与发包方某建筑公司已不是行政隶属关系。。而是以公民个人名义自负盈亏，白担风险的平等主体民事法律关系。此间承包人以个人名义向有关方而借款、借物是平等主体之间的债务关系。承包人依约交上l5％的管理费、风险金(包括承包前交1万元)。发包人不再具有承包人的人事和财产的支配权。承包人在实际上已属于个体承包的经营者和管理者，不具备贪污的犯罪主体条件。