律师代书应坚持的基本原则--贵阳民事律师
二、律师代书的具体工作
(一)律师代书的范围
律师代书的范围非常广泛,凡是当事人需要撰写的法律文件几乎都可以由律师代书。我们按照一般的分类。将律师的代书分为诉讼类代书和非诉讼类代书。
1.诉讼类的法律文书
诉讼类的法律文书,是当事人在进行民事、刑事、行政诉讼、仲裁时向法院提交的各种
诉讼法律文书以及相关资料。诉讼类的法律文书主要包括:起诉状、答辩状、仲裁申请书、
答辩书、反诉状、上诉状、撒诉状等,以及各种申请书:例如回避申请、延期开庭申请、证据保全申请、先予执行申请等,还包括依照诉讼和仲裁进程和当事人的要求撰写的其他材料等。
2.非诉讼类的法律文书
此类法律文书种类繁多,不胜枚举。总体上可分为商事法律文书和普通民事法律文
书,前者如公司注册、变更、注销申请,知识产权的登记、董事会决议等,后者如财产分割协议、收养协议、遗嘱等。
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(二)律师代书应坚持的基本原则
1.尊重客观事实
“以事实为根据,以法律为准绳”是我国社会主义法制的基本原则。不论是当事人自己撰写诉状,还是请律师代书,都必须遵循这个原则。尊重客观事实,是当事人保护自己的合法权利,要求制裁他人不法行为的基础。司法实践证明,以虚假的材料作为诉状的基础的做法,在经过层层法律程序的审查、质证、辩论之后,都会暴露出庐山真面目。理越辩越明,事越辩越真,可以说是对诉讼活动的真切写照。当事人陈述的是客观真实,就不怕对方当事人对此进行驳诂;当事人陈述的是虚假情况,则会徒然招致对方当事人的反击。
律师代书在客观事实的认定上应注意如下几点:
(1)客观陈述对自己有利的事实
律师代书时陈述对当事人有利的事实时,要能抓住重点,把握住事件的本质,也就能在案件的关键问题上为当事人提供有力的诉讼依据;如果陈述事实时,漫无边际,枝蔓丛生,就显现不出能够反映当事人行为的正当性、合法性的关键,这在客观上就会对当事人造成不利的情况,起码可以说是没有充分利用对自己有利的事实。
律师代书应坚持的基本原则--贵阳民事律师
陈述对自已有利的事实,并非越多越好,越细越好。盲简意贼,言致意尽,比下笔千言,不知所云好。
(2)客观陈述对对方不利的事实
陈述对对方不利的事实,当事人通常都是不遗余力的。诉讼往往也就是因对方当事人的不法行为而引起,当事人往往不能平心静气,言辞过激的情况时有发生,极易造成对对方行为的夸大,对损害结果的夸大。虽然有时这种夸张的表达在其他领域可以作为可供选择的一种写作方法,但决不能将其作为一种普遍可行的法律文书的写作方法。过激的言词不仅不能促成问题的解决,反而会激化矛盾,增加解决纠纷的难度。最高人民法院在《法院适用民事诉讼法的意见》第l40条规定:当事人在诉状中有谩骂和人身攻击之词,送达副本可能引起矛盾激化,不利于案件解决的,人民法院应当说服其实事求是地修改。
(3)客观陈述对自己不利的事实
陈述对自己不利的事实,也就是律师在代书时涉及当事人的不当行为时,应该实事求是,不要文过饰非。当事人之间产生法律纠纷,要让人相信一切都是对方的过错,很难让
他人接受。所以必要时适当地叙述自己的过错,不会让自己真正陷于劣势,相反,却可能
使人觉得事实更具有可信性,当事人的陈述更具有真实性。问题在于写法,自己的过错虽
然写出来了,却不能让人据此得出自己实施了不法行为或者自己的行为是导致纠纷的起因,相反,要让人觉得,当事人是在不得已的情况下实施了不得已的行为,或者是在对方事人先实施了不法侵害行为,当事人而后实施了避免或减少自己的损失的行为,或者实施了挽回自己损失的行为,行为虽然不是十分恰当,却是迫不得已,情有可原。
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(4)客观陈述对对方有利的事实
此处的客观陈述当然不会是事实叙述的重点,代书时不需要回避,因为这一事实也是案情。可IH考虑的是,一是不应该将对对方有利的事实作为重点写,二是将此事实作为写作对自已有利的事实的铺垫,三是事实的叙述要表明此事实并不足以作为证明对方当事人不承担法律责任或者减轻其法律责任的依据。
2.遵守国家法律
律师代书的法律运用具体表现在两方面:一是在程序上,法律文书使用要符合法律规
定的程序,什么程序该使用什么文书,什么文书用于解决什么问题,文书的递交、移送、收
转等都要依法行事;二是在实体上,法律文书的写作要依据法律撰写。事实的写作要注
意,如果是刑事案件,则要依照犯罪的构成要件的要求,写出证明被告人的行为构成某种
罪名所需要的罪状,以及用做量刑依据的犯罪情节;如果是民事案件,则耍根据具体民事
法律关系的构成要件,写出足以确定案件性质的事实要素。具体到某一案件,事实的写作
还应该考虑与诉讼请求、理由和证据的关系。理由的写作则要注意运用法律、法规以及行
政规章,证明当事人的诉讼请求的合法性,证明对方当事人的行为的违法性。而空泛的事
理分析,道德因素等,在理由部分一般情况下可以不加阐述或少阐述。证据的写作需要把
握的原则有:一要符合举证责任的归责原则,二是要考虑证据的合法性,与案件的关联性。
以及客观性。
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3.合乎格式规范
法律文书写作都有格式要求,有些格式是由最高人民法院制订的,有些格式是由最高人民检察院制订的,有些是行业有规范的,还有些文书没有制订固定格式,但可以从前述格式中推导出来。
4.领会当事人的目的,切忌自以为是
在实践中,有些律师往往凭借对自己的自信,依照自已的办案“惯性”进行代书,这种现象要尽量避免,充分领会当事人的意图,在现有的法律框架内行文才是应有之道。
5.注意细节的处理
例如文书写作时用钢笔,打印要清晰,特别是不能在成文上涂抹,这些细节反映了律师基本的业务素质。
(三)律师代书时应注意的问题
1.代书时注意多听、多想、多问
多听听当事人对案件的叙述,多交谈才能了解其真实想法,多想想行文的方式、法律运用得是否恰当,多向当事人询问案件的情况,不熟悉的地方要向资深律师请教,切不可自以为是。
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2.行文中不可表现出文牍主义、形武主义
我国有的律师对英美国家的庭审语言推崇备至,喜欢就一个法律问题翻来覆去的解读,从而力求对该问题有一个圆满的法律解决方案,但运用这种方式需要深厚的英美法功底,否则就会造成形式主义,令人望之则生厌。并且我们国家的法律文化有其自身特色,法律行文上的简洁、准确已是公认的常识。因此,在代书时,切不可把自己认识不透的行文方法应用到法律文书中去。
3.语言文字上注意语调平和
行文上咄咄逼人不是一个好的策略,造成的效果往往会适得其反,避免运用带有感情色彩的语言,用写实的方法陈述案件情况。
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