律师调查取证时,应当注意以下问题:
(1)应当尽可能收集直接证据和原始凭证,如缺乏直接证据或原始凭证,律师应当尽可能通过一系列的间接证据来支持自已的观点和结论。因此,律师在调查过程中,应当尽力寻找证据与证据之间的逻辑关系,通过相互印证,以证明案件的事实,达到说服仲裁员的目的。 .
(2)用人萆啦在劳动争议案件中对涉及开除、除名、解除劳动合同、减少劳动报酬、计算劳动者工作年限等决定而发生的争议负有举证责任,此时,虽然由劳动者提出主张,但举证责任倒置,律师在调查取证时应当对此予以特别注意。
(3)律师在调查取证时不得伪造、变造证据,不得威胁、利诱或欺骗他人提供虚假证据,不得无理妨碍对方当事人合法取证,不得帮助或诱导当事人伪造、变造证据。
(4)律师调查取证时,须持律师事务所专用介绍信,并出示律师执业证。调查以两人以上共同进行为宜。如被调查人是未成年人的,必须有其教师或法定监护人在场。
(5)律师对涉及国家秘密、商业秘密和个人隐私的证据应当保密。
(6)律师认为证据需进行鉴定的,应及时告知委托人或根据自己的授权范围代表其向有法定资质的鉴定机构提出申请,依法进行鉴定。
(7)对证人陈述的案件事实,律师应该在合法的,或在征得证人同意的情况下制作录音证据或书面证言。律师应要求证人在录音前表示了解并同意律师当时取证的方式,或在书面证言上签字确认。单位的证言应由单位法定代表人签名或加盖单位印章。
(8)律师在调查过程中可制作调查笔录,调查笔录应当载明调查时间、调查地点、调查内容等,调查内容中应包括调查人的身份、被调查人的基本情况、被调查人与本劳动争议或委托人的关系、被调查事项发生的时间、地点、人物、经过和结果。
(9)律师一般应在开预备庭时提交全部证据,如需要针对对方提出的证据提供补充证据,或有少数证据必须在正式开庭前才能取得的,律师可向劳动争议仲裁委员会申请延期提供证明。
此外,律师在调查过程中应该随时注意对已经收集的证据进行分类和筛选,并应该根据劳动合同关系建立的起讫过程和争议事件发生的先后顺序编写大事记和证据清单。证据清单应随附目录,并应随附简要说明。律师在准备证据和证据说明时,应针对双方的争议焦点进行法律研究。由于我国现阶段劳动法具有局限性和特殊性,同时又有极强的政策性,律师在进行法律研究时,不仅要认真寻找法律、法规以及规范性文件中的各种有关规定。而且要尽力思考和理解这些规定的制订原则和意图。如果律师能够对形成这些规定的背景和原因有更探人的了解,则会给白己的代理工作带来极大的帮助。
(三)代理提起仲裁申诉申请、反申请或代理答辩
律师应该在规定的时效期限内及时帮助委托人向有管辖权的劳动争议仲裁委员会提
交仲藏申请。律师或委托人在收到对方当事人提交的仲裁申诉书时,也应及时在规定的
时效期限内,针对对方的请求事项向有管辖权的劳动争议仲裁委员会提交相关证据或提
出自己的反请求。
律师在帮助委托人向劳动争议仲裁委员会提出仲裁申请时,应准备并提交下列申请
文件和证据副本: 。
(1)劳动争议仲裁申诉书;
(2)劳动合同或表明双方具有事实劳动关系的证明;
(3)与争议有关的基本证据;
(4)授权委托书;
(5)律师事务所证阻函。
劳动争议仲裁申诉书应当载明下列事项:
(1)劳动者的姓名、性别、年龄、职业、工作单位和住所,用人单位的名称、住所和法定
代表人或者主要负责人的姓名、职务;
(2)仲裁请求和所根据的事实和理由; 1
(3)证据和法律依据。
律师应根据劳动争议仲裁委员会的管辖级别和管辖范围,向有管辖权的劳动争议仲
裁委员会提出仲裁申请。若发生劳动争议的用人单位与劳动者不在同一劳动争议仲裁委
员会管辖的地区,申诉人的代理律师应代表委托人向争议双方的劳动合同签订地或劳动
合同实际履行地的劳动争议仲裁委员会申请仲裁。被申诉人的代理律师也可以代表委托
人对无管辖权的劳动争议仲裁委员会提出管辖权异议。若劳动争议仲裁委员会自收到申
诉书之日起7 Ft内未作出受理或者不予受理的决定,或者决定不予受理但未在作出决定
后的7日内送达不予受理通知书,律师应对该劳动争议仲裁委员会提出异议。
被申诉人的代理律师应在委托人收到申诉书剐本起的15日内准备并向受理案件的
劳动仲裁委员会提交答辩书和证据。如劳动争议仲裁委员会的开庭时间少于l5日,被申
诉人的代理律师可以向劳动争议仲裁委员会申请延期开庭。
(四)代理参加仲裁庭审活动
律师代理当事人参加劳动争议仲裁活动时,应当注意以下相关事项:
(1)代理当事人行使相关权利:
①申请回避权。律师在收到仲裁规则和仲裁员名册后,若发现仲裁员、书记员、鉴定
人、勘验人,以及翻译人员是劳动争议对方当事人或者对方当事人、代理人近亲属的,或者
与劳动争议有利害关系的,或者与劳动争议当事人、代理人有其他关系,可能影响公正仲
裁的,或者私I刍会见当事人、代理人,或者接受当事人、代理人的请客送礼的,应就对上述
人员是否提出申请回避以及有无相应的支持证据征求当事人意见,并向劳动争议仲裁委
员会以口头或者书面方式说明理由并申请回避:
②辩论权。律师在仲裁庭上有权与对方进行辩论,但在辩论时应当注意以事实为依
据,以法律为准绳,在发表观点时应有逻辑性和说服力。律师要帮助委托人避免情绪失控
现象,防止对对方进行侮辱和人身攻击,应帮助委托人在符合其当前和长远利益的情况下
积极促成调解或和解,而不应挑词架讼。
③参加调解权。劳动争议仲裁案件依法应当先行调解,因此,律师应事先与委托人讨
论决定调解或不调解,以及委托人可以接受的调解方案。当事人如委托律师代理参加诃
解,应当予以特别授权。 。
④查阅复制本案有关材料的权利。
⑤经当事人的特别授权,可享有变更、放弃或承认、反驳仲裁请求的权利,并可与对方
当事人和解,达成和解协议,然后撤回仲裁申请。
(2)律师应熟悉劳动争议仲裁机构的仲裁规则和仲裁员守则,如发现仲裁过程中有
任何不符合仲裁程序的做怯,应及时告知委托人,并及时向劳动争议仲裁委员会提出异
议。如发现仲裁员或对方律师有违反法律规定的行为,应及时向劳动争议仲裁委员会或
者司法行政管理机美反映。
(3)在仲裁期间若发生请示待批、工伤鉴定以及其他妨碍仲裁办案顺利进行的客观情况时,律师应当及时向委托人进行说明,并向劳动争议仲裁委员会申请中止仲裁。对因工伤发生的劳动争议案件,若用人单位不向劳动保障部门作工伤报告,劳动者的代理律师可以根据委托人的授权向劳动争议仲裁委员会申诉,并要求劳动争议仲裁委员会委托劳动保障行政部门进行工伤认定。
(4)对确属下列紧急情形之一的劳动争议案件,代表劳动者一方的律师可以根据当事人的授权向劳动争议仲裁委员会提出申请,要求采用部分裁决的形式,在终结裁决作出之前裁决用人单位向劳动者预先支付职工工资或医疗费:①用人单位无故拖欠、扣罚或停发工资超过3个月,致使劳动者生活确无基本保障的;②职工因工负伤,用人单位不支付急需的医疗费的;③职工患病,在规定的医疗期内,用人单位不支付急需的医疗费的。
(五)代为向人民法院提起诉讼或申请强制执行
劳动争议仲裁裁决作出后,并不具有终局效力。如果当事人对仲裁裁决不服j代理律师应当告知当事人或在当事人的授权下,在收到仲裁裁决书之日起15日内代为向人民法院提起诉讼。人民法院受理后,按照《民事诉讼法》的规定进行审理,实行两审终审制的原则。对于劳动争议案件,一般由用人单位所在地或者劳动合同履行地的基层人民法院管辖,当事人对一审法院判决裁定不服的,可以向上一级人民法院上诉,要求重新审理判决。当事人如未在上述期限内提起诉讼的,仲裁裁决发生法律效力,当事人应当自行履行或申请人民法院强制执行。律师代理申请人民法院强制执行时,或接受被申请执行方委托后,应当注意审查仲裁裁决是否存在《民事诉讼法》第217条、第260条规定之情形的(不包括仲裁协议的规定)。人民法院依照上述规定裁定撤销仲裁裁决或不予执行仲裁裁决书或调解书后,经人民法院通知仲裁庭重新仲裁,同一律师继续接受委托代理仲裁活动的,应与委托人重新办理委托手续。
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