律师事务所在接受委托--贵阳刑事律师所
(一)审查委托事项,决定是否接受当事人的委托
接受当事人委托是指律师事务所经过初步审查,接受劳动者、企业、个体经济组织以及其他符合条件的机构的委托,指派律师为其提供劳动争议仲裁代鲤的法律服务并办理有关委托手续的过程。在接受当事人的委托时,应当对委托事项进行审查,由于劳动争议仲裁案件具有复杂、繁琐的特点,律师在进行审查时应特别耐心和细致,避免简单、急躁和草率。审查的主要内容包括:
1.律师事务所在接受委托时,应当首先审查委托人和仲裁参加人的资格和条件:
(1)审查委托人是否符合《劳动法》所规定的主体资格。根据《劳动法》第2条以及《上海市劳动合同条例》第2条,委托人应为劳动者、国内企业、个体经济组织和与劳动者
形成劳动关系的国家机关、事业组织或社会团体。
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(2)审查仲裁参加人是否符合劳动争议仲裁委员会办案规则所规定的条件。
在一般情况下,劳动争议仲裁委员会认定的仲裁参加人包括:①劳动者或其法定代理人;②死亡职工的利害关系人;③因法定代理人或利害关系人不明确,劳动争议仲裁委员会指定的代理人;④集体合同中代表劳动者的工会组织或其代表;⑤企业或其法定代表人,或法定代表人的代表;⑥个体经济组织或其代表;⑦与劳动者建立劳动合同关系的国家机关、事业组织、社会团体的法定代表人或其代表;⑧自行申请或被仲裁委员会通知参加仲裁的,与劳动争议处理结果有利害关系的第三人;⑨与本案有直接利害关系,居住在国外,能够提供合法的委托手续或劳动争议仲裁委员会认可的证明文件的中国公民、外国人。
2.审查委托事项是否属于固劳动关系弓I起的纠纷以及是否属于劳动争议仲裁委员会受理的范围
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需要注意的是,到目前为止,因行政人事关系发生的争议尚不属于劳动争议仲裁委员会受理的范围。此外,2006年8月14日《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释(二)》第3条规定,劳动者以用人单位的工资欠条为证据直接向人民法院起诉,诉讼请求不涉及劳动关系其他争议的,视为拖欠劳动报酬争议,按照普通民事纠纷受理,因此对于此类纠纷应当告诉当事人可直接向人民法院提起诉讼。根据《中华人民共和国劳动争议处理条例》及其他相关法律法规的规定,劳动争议仲裁委员会受理的劳动争议纠纷范围具体而盲一般包括:
(1)劳动者与用人单位(包括建立劳动合同关系的国家机关、事业组织、社会团体)在履行劳动合同过程中发生的纠纷;
(。2)劳动者与用人单位之间没有订立书面劳动合同,但已形成事实上的劳动关系后发生的纠纷;
(3)劳动者在职、离职或退休后,与未办理社会保险或医疗保险,或尚未参加社会保险统筹的用人单位因追索养老金、医疗费、工伤保险待遇和其他社会保险费而发生的纠纷;
(4)因认定无效劳动合同、特定条件下订立劳动合同、职工流动、用人单位裁减人员、
经济补偿和赔偿发生的争议; 。
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(5)当事人撤诉或者劳动争议仲裁委员会按撤诉处理的案件,当事人就同一仲裁请
求再次申请仲裁,且符合受理条件的; 。
(6)人民法院根据《民事诉讼法》第.180条、第217条规定的精神,裁定劳动争议仲裁
委员会制作的调解书不予执行,或者当事人对已经发生法律效力的调解书提出证据,证明
其调解违反自愿原则,或者其调解协议的内容违反法律,当事人再次向作出调解协议的劳
动争议仲裁委员会申请仲裁的。
3.审查委托人的仲裁请求是否已经超过了《劳动浍)第.82条所规定的申请时效;或
是否存在不可抗力等足以延长时效的合理条件。
4.审查委托人是否能够提供支持其仲裁请求以及所陈迷事实的基本证据。
5.审查劳动争议仲裁委员会对委托人劳动争议申请或被申请的管辖级别和管辖
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范围。
6.审查委托人如为劳动者时,是否有迫于生计需要申请部分裁头预先支付的紧急情
况。或是否需要向有关方面申请进行医疗鉴定或丧失劳动能力的鉴定。
7.其他应予以注意并审查的事项。
律师事务所在央定接受委托时,律师应向委托人详细说明劳动争议仲裁和诉讼的受
理和审理程序以及委托人和被委托人双方各自应该承担的义务和责任,并告知当事人劳
动争议仲裁裁决后委托人如对裁决不服,可向有管辖权的人民法院提起诉讼。
律师事务所经审查以后,决定受理劳动争议仲裁案件的,应当与委托人办理委托手
续.并根据委托人的委托,指派合适的律师为其担任仲裁代理人。如果委托人指明律师要求为其代理,律师事务所应尽量满足其要求。委托手续一般包括以下内容:①委托代理协议一式两份,一份交委托人或其代理人,一份交承办律师附卷并存档于律师事务所;②授权委托书,一式三份,一份交受理劳动争议仲裁案件的劳动争议仲裁委员会,一份交委托人或其代理人,一份交承办律师膨参卷并存档于律师事务所。委托代理协议及授权委托书中规定的特别代理权限应当明确、具体,不应简写。
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律师事务所在接受委托后,律师无正当理由不得拒绝代理,但有下列情况之一的,律师有权通过律师事务所单方解除委托代理协议并通知委托人,这些一般情况包括:①委托人隐瞒案件重要事实或提供伪证、假证;②委托人利用律师提供的服务从事违法活动;③委托事项违法;④委托人违反委托代理协议的约定。
(二)熟悉案情。调查取证
与代理国内民事仲裁一样,律师在接受委托后,首先应当向当事人了解案情。除了听取当事人的陈述外,还应当要求当事人提供相关证据或证据线索,律师如发现案件存在事实不清、证据不足的,应在征得委托人同意后进行调查取证。
一般情况下,下列证据在劳动争议仲裁开庭时通常会被劳动争议仲裁委员会要求双
方或一方提供,以便进行调查或进行质证:①劳动合同或聘用协议;②工资单或银行工资卡汇款凭证;③社会保险金解缴凭证;④解除劳动合同的辞退通知书或辞职信;⑤违处分通知书或处罚公告;⑥退工单、人事档案转移证明或社会保险金封存证明;⑦医院就诊证明和病假单;⑧丧失劳动能力的鉴定证明;◎下岗或转岗通知;4强工手册或劳动纪律、
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规章制度;@考勤卡;@其他必要的证据。
律师调查取证时,应当注意以下问题:
’(1)应当尽可能收集直接证据和原始凭证,如缺乏直接证据或原始凭证,律师应当尽可能通过一系列的间接证据来支持自已的观点和结论。因此,律师在调查过程中,应当尽力寻找证据与证据之间的逻辑关系,通过相互印证,以证明案件的事实,达到说服仲裁员的目的。
(2)用人萆啦在劳动争议案件中对涉及开除、除名、解除劳动合同、减少劳动报酬、计算劳动者工作年限等决定而发生的争议负有举证责任,此时,虽然由劳动者提出主张,但举证责任倒置,律师在调查取证时应当对此予以特别注意。
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(3)律师在调查取证时不得伪造、变造证据,不得威胁、利诱或欺骗他人提供虚假证
据,不得无理妨碍对方当事人合法取证,不得帮助或诱导当事人伪造、变造证据。
(4)律师调查取证时,须持律师事务所专用介绍信,并出示律师执业证。调查以两人以上共同进行为宜。如被调查人是未成年人的,必须有其教师或法定监护人在场。
(5)律师对涉及国家秘密、商业秘密和个人隐私的证据应当保密。
(6)律师认为证据需进行鉴定的,应及时告知委托人或根据自己的授权范围代表其
向有法定资质的鉴定机构提出申请,依法进行鉴定。
(7)对证人陈述的案件事实,律师应该在合法的,或在征得证人同意的情况下制作录音证据或书面证言。律师应要求证人在录音前表示了解并同意律师当时取证的方式,或在书面证言上签字确认。单位的证言应由单位法定代表人签名或加盖单位印章。
(8)律师在调查过程中可制作调查笔录,调查笔录应当载明调查时间、调查地点、调
查内容等,调查内容中应包括调查人的身份、被调查人的基本情况、被调查人与本劳动争议或委托人的关系、被调查事项发生的时间、地点、人物、经过和结果。
(9)律师一般应在开预备庭时提交全部证据,如需要针对对方提出的证据提供补充
证据,或有少数证据必须在正式开庭前才能取得的,律师可向劳动争议仲裁委员会申请延期提供证明。
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此外,律师在调查过程中应该随时注意对已经收集的证据进行分类和筛选,并应该根据劳动合同关系建立的起讫过程和争议事件发生的先后顺序编写大事记和证据清单。证据清单应随附目录,并应随附简要说明。律师在准备证据和证据说明时,应针对双方的争议焦点进行法律研究。由于我国现阶段劳动法具有局限性和特殊性,同时又有极强的政策性,律师在进行法律研究时,不仅要认真寻找法律、法规以及规范性文件中的各种有关规定。而且要尽力思考和理解这些规定的制订原则和意图。如果律师能够对形成这些规定的背景和原因有更探人的了解,则会给白己的代理工作带来极大的帮助。
(三)代理提起仲裁申诉申请、反申请或代理答辩
律师应该在规定的时效期限内及时帮助委托人向有管辖权的劳动争议仲裁委员会提
交仲藏申请。律师或委托人在收到对方当事人提交的仲裁申诉书时,也应及时在规定的时效期限内,针对对方的请求事项向有管辖权的劳动争议仲裁委员会提交相关证据或提出自己的反请求。
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律师在帮助委托人向劳动争议仲裁委员会提出仲裁申请时,应准备并提交下列申请文件和证据副本:
(1)劳动争议仲裁申诉书;
(2)劳动合同或表明双方具有事实劳动关系的证明;
(3)与争议有关的基本证据;
(4)授权委托书;
(5)律师事务所证阻函。
劳动争议仲裁申诉书应当载明下列事项:
(1)劳动者的姓名、性别、年龄、职业、工作单位和住所,用人单位的名称、住所和法定代表人或者主要负责人的姓名、职务;
(2)仲裁请求和所根据的事实和理由;
(3)证据和法律依据。
律师应根据劳动争议仲裁委员会的管辖级别和管辖范围,向有管辖权的劳动争议仲裁委员会提出仲裁申请。若发生劳动争议的用人单位与劳动者不在同一劳动争议仲裁委员会管辖的地区,申诉人的代理律师应代表委托人向争议双方的劳动合同签订地或劳动合同实际履行地的劳动争议仲裁委员会申请仲裁。被申诉人的代理律师也可以代表委托人对无管辖权的劳动争议仲裁委员会提出管辖权异议。若劳动争议仲裁委员会自收到申诉书之日起7 Ft内未作出受理或者不予受理的决定,或者决定不予受理但未在作出决定后的7日内送达不予受理通知书,律师应对该劳动争议仲裁委员会提出异议。
被申诉人的代理律师应在委托人收到申诉书剐本起的15日内准备并向受理案件的劳动仲裁委员会提交答辩书和证据。如劳动争议仲裁委员会的开庭时间少于l5日,被申诉人的代理律师可以向劳动争议仲裁委员会申请延期开庭。
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(四)代理参加仲裁庭审活动
律师代理当事人参加劳动争议仲裁活动时,应当注意以下相关事项:
(1)代理当事人行使相关权利:
①申请回避权。律师在收到仲裁规则和仲裁员名册后,若发现仲裁员、书记员、鉴定人、勘验人,以及翻译人员是劳动争议对方当事人或者对方当事人、代理人近亲属的,或者与劳动争议有利害关系的,或者与劳动争议当事人、代理人有其他关系,可能影响公正仲裁的,或者私I刍会见当事人、代理人,或者接受当事人、代理人的请客送礼的,应就对上述人员是否提出申请回避以及有无相应的支持证据征求当事人意见,并向劳动争议仲裁委员会以口头或者书面方式说明理由并申请回避:
②辩论权。律师在仲裁庭上有权与对方进行辩论,但在辩论时应当注意以事实为依据,以法律为准绳,在发表观点时应有逻辑性和说服力。律师要帮助委托人避免情绪失控现象,防止对对方进行侮辱和人身攻击,应帮助委托人在符合其当前和长远利益的情况下积极促成调解或和解,而不应挑词架讼。
③参加调解权。劳动争议仲裁案件依法应当先行调解,因此,律师应事先与委托人讨
论决定调解或不调解,以及委托人可以接受的调解方案。当事人如委托律师代理参加诃解,应当予以特别授权。
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④查阅复制本案有关材料的权利。
⑤经当事人的特别授权,可享有变更、放弃或承认、反驳仲裁请求的权利,并可与对方当事人和解,达成和解协议,然后撤回仲裁申请。
(2)律师应熟悉劳动争议仲裁机构的仲裁规则和仲裁员守则,如发现仲裁过程中有任何不符合仲裁程序的做怯,应及时告知委托人,并及时向劳动争议仲裁委员会提出异议。如发现仲裁员或对方律师有违反法律规定的行为,应及时向劳动争议仲裁委员会或者司法行政管理机美反映。
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(3)在仲裁期间若发生请示待批、工伤鉴定以及其他妨碍仲裁办案顺利进行的客观情况时,律师应当及时向委托人进行说明,并向劳动争议仲裁委员会申请中止仲裁。对因工伤发生的劳动争议案件,若用人单位不向劳动保障部门作工伤报告,劳动者的代理律师可以根据委托人的授权向劳动争议仲裁委员会申诉,并要求劳动争议仲裁委员会委托劳动保障行政部门进行工伤认定。
(4)对确属下列紧急情形之一的劳动争议案件,代表劳动者一方的律师可以根据当事人的授权向劳动争议仲裁委员会提出申请,要求采用部分裁决的形式,在终结裁决作出之前裁决用人单位向劳动者预先支付职工工资或医疗费:①用人单位无故拖欠、扣罚或停发工资超过3个月,致使劳动者生活确无基本保障的;②职工因工负伤,用人单位不支付急需的医疗费的;③职工患病,在规定的医疗期内,用人单位不支付急需的医疗费的。
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