被告人汪某某在网吧门口等候，将被害人崔某出来后打斗致死案评论

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1承办律师简介】
    于五世，男。l956年3月出生，毕业于甘肃政法学院。l992年至
今在平凉市司法局工作。曾任办公室主任，公证律师管理科科长。
2000年考取律师资格，在贵州卫涛律师事务所执业。2003-2004年
被田省委等16个部门授予“垂省膏少年维权先进个人”称号。担任
平琼市政府等多家机关、企事业单位的法律顾问，曾办理过多起刑
事、民事、行政案件，井办理了大量法律援助案件。
    合著论文《浅谈做好政府法律顾问的若干思考》被平凉市《学>--j
与实践》刊物刊登，并入选《中国思想文库》。
【一审判决结果l
    附带民事诉讼原告人崔某某，系被害人崔某之父。
    附带民事诉讼原告人邵某某，系被害人崔某之母。
    被告人汪某某，男，1986年2月15日出生，汉族，初中文化，无
业．住XX县XX镇XX路XX号。因涉嫌故意杀人于2004年12月17日
被刑事拘留，同年l2月23日被逮捕。
    辩护人于五世，平凉市法律援助中心律师。

    XX省XX市人民检察院以第XX号起诉书指控被告人汪某某犯故
意杀人罪，于2005年1月11日向本院提起公诉。在诉讼过程中．附
带民事诉讼原告人崔某某、邵某某向本院提起附带民事诉讼。本院
依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。x×省×x市人民检察院指撅
检察员×××出庭支持公诉．附带民事诉讼原告人崔某某、邵某某．被

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告人汪某某及其辩护人于五世均到庭参加诉讼。现已审理终结。
    经审理查明：2004年12月16日19时许。被告人征某某与被
害人崔某(男，l2岁)相遇发生碰撞，将崔撞倒。被害人崔某随后进
人一网吧，被告人汪某某在网吧门口等候，被害人崔某出来后，汪
某某以说话为由，将其叫至XX县XX镇XX社东侧的麦场内，质问其为
何辱骂自己，当崔否认时，便对其踢打。继而持麦场内建筑拆除物
中的一水泥块，在崔某头部击打，致其倒地昏迷。汪某某恐其苏醒
后告发，又持另一水泥块在其头面部击打数下后离开现场。后在XX
县文化广场，经杜某、王某等人盘问后，王某叫来汪某某之父汪A。
汪A即带汪某某到案发现场查看后报案，并将汪某某交由赶赴现
场的办案民警带回公安机关。经法医鉴定，死者崔某系生前被他人
用钝器打击头面部致颅骨骨折，严重脑挫伤出血而死亡。案发后。
被告人汪某某的近亲属先后两次支付给附带民事诉讼原告人崔某
某人民币l万元。
    本院认为，被告人汪某某因琐事持石块多次击打被害人头面
部，致被害人当场死亡，其行为确已构成故意杀人罪。被告人汪某
某犯罪情节恶劣，后果严重，本应从严惩处，但其犯罪后能投案自
首，可从轻处罚。被告人汪某某的犯罪行为给附带民事诉讼原告人
造成的经济损失，应当赔偿。依照<中华人民共和国刑法》第232

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条、第67条第l款、第48条第l款、第57条第l款、第36条第l
款、《中华人民共和国民法通则：}第119条及最高人民法院<关于处
理自首和立功具体应用法律若干问题的解释》第1条第(1)项、最
高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解
释)第17条第3款、第”条、第29条之规定，判决如下：
    一、被告人汪某某犯故意杀人罪。判处死刑，缓期2年执行，剥
夺政治权利终身；
    二、赔偿附带民事诉讼原告人崔某某、邵某某经济损失共计人
民币43851．50元(含已支付的人民币l万元)。

1检察机关抗诉意见l
    XX市中级人民法院以第XX号刑事判决书对被告人汪某某故意
杀人一案判决被告人饪某某犯故意杀人罪．判处死刑，缓期2年执
行，剥夺政治权利终身。检察机关依法审查后认为，该判决对被告
人汪某某的量刑畸轻。理由如下：
    本案被告人汪某某作案后在其父的控制下．报案交给办案民
警，具有自首情节，但被告人作案情节恶劣，手段残忍，民愤极大，
不系不足以平民愤。从本案发生的起因看，是被告人将被害人撞
倒，被害人起身进人游戏室，被告人在门口等候，待其出来后哄骗
至窑庄麦场，威逼被害人承认曾辱骂了自己。当遭到拒绝后，即持
水泥石块在被害人头部击打，被害人没有什么过错。在作案中，被
告人持水泥石块在被害人头面部多次击打，造成死者颅骨骨折，头
面部多处挫裂伤，残不忍睹。案件发生后，在XX县城引起强烈反响，
群众认为被告人作为一名成年人，在与一名12岁的小孩相撞后，
仅因这点小事就对被害人下如此毒手，将其括活打死，反映了被告
人是非常凶残的。
    检察机关认为，被告人汪某某应判处死刑，立即执行。现依照
《中华人民共和国刑事诉讼法》第1S1条的规定，提出抗诉。

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1二审辩护意见】
审判长、审判员：
    平凉市法律援助中心接受被告人汪某某近亲属委托，指派我作
为汪某某故意杀人案上诉审的辩护人，依法参加二审庭审活动。现依
据本案事实和法律，提出以下辩护意见，请二审合议庭在评议本案时
予以重视和采纳。
    一、原判认定事实不够准确，他人参与作案的合理怀疑没有排
除。
    1．原判认定“……被告人汪某某恐其(死者崔某)苏醒后告发。
又持另一水泥块在其头面部击打数下后离开现场……”，这与公诉机

关指控的“……被告人汪某某殴打被害人并持水泥块砸击被害人崔
某头面部致其死亡”事实有较大出入。辩护人认为，公诉机关就此情
节的指控基本符合客观事实，而原判就此情节的认定，仅是凭上诉人
汪某某的口供认定的，没有其他证据证实。本案凶器水泥块未作物证
检验，从现场方位照片看，水泥块堆积物有散不清的一大片，距尸体
最近的就有3块，这是否全都属上诉人汪某某作案使用的工具?大小
石块与伤口的形状有无关联性?是一块水泥多次击打形成还是两块
以上水泥多次击打形成?是否有其他人击打的可能?在无旁证又无
科学依据印证的情况下，仅凭上诉人口供，确认凶器件数、击打次数，
辩护人认为理由根据是不充分的，排它性不强，也是不符合《刑事诉
讼法》第46条规定的证据认定规则的。
    2．原判没有认定上诉人汪某某致伤崔某后积极准备救治伤者且
有悔罪表现的事实。辩护人认为，上诉人汪某某作案后积极寻找同学
帮助救人以及汪某某父亲设法打电话投案报警的事实。既有本人口
供，又有证人证言，足以确定，但原审未予认定，请求二审法院予以认
定。
    3．本案有无他人参与作案，没有彻底排除。辩护人对此持有疑
问。因为上诉人汪某某在最初的供述中称，有于A、壬某、于B三名
高中生参与作案。以后的供述中推翻了以前的供述和辩解，是什么原

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因，没有彻底搞清楚。如果确有他人参与．罪责就会不同。但实际上．
原判对于存在的合理怀疑没有排除。
  二、原判定性不准。
  原判认定上诉人汪某某的行为属故意杀人。辩护人认为，上诉人
汪某某的行为属故意伤害致死。理由如下：
    1_上诉人只有伤害崔某的故意，没有杀死崔某的动机和目的。
正如上诉人征某某交待的，“只是想教训一下崔某”；又如汪某某在接
受记者秦某某采访时说：“当时只想打几下出出气，段有想打死他。”
这些交待十分明确地说明，上诉人汪某某只有伤害的故意，而没有杀
人的故意和目的。

    2．就具体行为而言，上诉人任某莱与崔某以前互不相识，素无
仇恨．只是相互碰撞了一下，区区小事．动辄伤人，已属异常，按常规
不可能有杀死崔某的动机和目的，按故意杀人定性显属根据不足。
    3．从上诉人汪某某作案手段来看，起初先塌了崔某几脚，并未
一开始就用水泥块击打。用水泥块击打后，在后果的判断上并不希望
死亡后果的发生，如交待中言及“你还睡下干啥昵”，案发后又叫同学
去看，设法救人。这些足以说明上诉人在主观上投有置崔某于死地的
故意。尽管死者崔某头部共有六处挫裂伤，但水泥块本身是个不规则
的凹凸不平的多边形物体，打一下就可形成多个剖面，6处裂伤。且
创伤集中，说明击打次数有限，主观恶性不大。
    因此，辩护人认为，从本案动机、目的和行为手段等方面综合分
析．以故意伤害致死罪定性较为准确，以故意杀人定性有些牵强。
    三、原审对被告人刑事责任能力没有查明。
    《刑法)第18条规定：“精神病人在不能辨认或者不能控制自己
行为的时候造成危害结果，经法定程序鉴定确认的，不负刑事责任。
尚未完全丧失辨认或者控制自己行为能力的精神病人犯罪的，应当
负刑事责任，但可以从轻或者减轻处罚。”
    刑事责任能力是指辨认和控制自己行为的能力，也即辨认自己
行为的意义、性质、作用、后果并加以控制的能力。刑法上的精神病不

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仅包括精神分裂症，而且包括痴呆症、精神发育迟滞的智力低下。霍
克均编著的《中国刑事科学枝木大全·法医临床学：》第818页记载：
“(二)精神发育迟滞者危害行为特点：l．作案动机幼稚、单纯，对后果
缺乏预见性，动机和行为后果显得不相符；2．作案前一般缺乏预谋，
即使有预谋，常显得不周密，行为带有冲动性；3．作案手段拙劣，不严
格选择作案条件，缺乏自我保护，多被当场抓获。(三)评定的主要依
据是：1．行为受病理情绪影响，具有冲动性、突然性或偶然性，作案动
机不明确，缺乏预谋，不择时间、地点，事后无掩……；2．行为受原始
本能欲望驱使，法律意识和道德观念缺乏，不考虑后果；3．行为能力
的评定：重度以上精神发育迟滞者，应评定为无行为能力。”

    上诉人汪某某年虽已l8周岁，自称初中文化，但辩护人会见时
问其上了几年学，他竟然回答不上i身体明显弱小，与同龄人相比发
育迟缓，思维简单。反应迟钝。2004年12月23日XX日报社记者采访
上诉人初三班主任时，班主任介绍。上诉人在班里学习成绩一直排在
倒数第一名，其身体素质、学习能力都比较差。在他教训崔某中，就因
为相互碰撞了一下。就去伤害人命，作案动机明显幼稚，带有突发性
和冲动性；作案后不加掩饰，穿着血衣去找人救治，往返现场几趟，不
考虑后果，完全符合上述精神发育迟滞人的特点，足以说明发案时上
诉人的认识因素和意志因索与其精神发育迟滞制约有关。
    查明犯罪主体刑事责任能力，这不仅是按照犯罪构成四个要件
认定犯罪的问题，而且是人民法院在审判环节确定被告是否应负刑
事责任，关系到对被告从重或从轻或减轻处罚，准确适用刑罚的关键
问题。本案上诉人汪某某早在2004年10月25日赴xx大学XX医院
就诊，被临床诊断为4智力低下”，一月后，本案发生。200．=年1月l3
日，一审辩护人依据《人民检察院刑事诉讼规则》第255条规定，书面
申请公诉机关对汪某某进行精神病学智力鉴定，公诉机关未予采纳。
原审开庭时，辩护人再次书面申请，法院以被告供述稳定、思路清晰
为由不予采纳。辩护人仍然坚持认为，原审在对被告汪某某没有经法
定程序鉴定的情况下，确认被告具有完全刑事责任能力，缺乏科学依

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正负责的态度，在很大程度上有可能损害被告合法权益。这里，辩护
人再次请求对被告汪某某进行精神病学智力鉴定，以便于准确对被
告定罪量刑。正确适用法律。
    四、原审适用法律不当，量刑畸重。
    综上分析，辩护人认为，原审以故意杀人定性不准，对上诉人汪
某某处以死缓，显然适用法律不当，量刑畸重；应当给上诉人以故意
伤害致死定性，处以相应刑罚。因为考虑上诉人有自首这一法定可以
从轻减轻情节，加之上诉人汪某某无犯罪前科，犯罪年龄刚满18岁．
届青少年犯罪，犯罪后有悔罪表现。能如实交待罪行，也可以在死刑

以F考虑判处。
    五、抗诉书关于对被告人汪某某量刑畸轻，民愤极大，不杀不足
以平民愤的抗诉意见，缺乏事实和法律依据，不应支持。
    《刑法：}第48条中规定：“死刑只适用于罪行极其严重的犯罪分
子。”虽然在刑法中规定了若干死罪，但并非只要犯这些罪都处死刑。
而只对那些既犯了死罪又罪行极其严重的犯罪分子才适用死刑，所
以，对犯罪分子适用死刑除按照刑法分则的规定外，还必须从主观罪
过与客观相统一的角度判断是否属于“罪行极其严重”。罪行极其严
重就是通常所说的罪大恶极。罪大是指犯罪行为和后果极其严重，给
社会造成的损失特别巨大，是犯罪的客观危害的体现；恶极是指犯罪
分子的主观恶性和人身危险性特别大，是罪犯的一种主观心理，通常
表现为犯罪分子蓄意实施严重罪行，丧尽良知，不思悔改。残无人道，
极端蔑视法制，仇视社会的凶残行为，作为适用死刑的对象应当是罪
大与恶极同时具备，缺一不可。被告人虽罪行严重，但与抢劫、爆炸等
相比还算不上罪大怒极。刑法分则规定，故意杀人罪属于死刑适用对
象之一。但事实上。并非一切故意杀人犯都判处死刑，除死刑外还可
判处其它刑。审判实践表明，被判处死刑的故意杀人犯只占故意杀人
罪的30％左右，且刑法还规定丁应当从轻或者可以从轻处罚的情
节，这些情节被作为否定死刑适用的法定条件，其中可以不判处死刑

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的情节就有自首，既然认定自首情节存在，就可排除死刑的适用。辩
护人认为，本案只是一个普通偶然致一人死亡的犯罪，本案被告也并
非蓄意实施危害多方、不思悔改、罪大恶报的罪犯。所谓民愤，不过只
是×x晨报P烈(xx“衙内判死缓，法院认定自首惹公愤”》为题的个别人
的炒作而已。并不能代表广大人民群众。实际上并无民众联名举报上告
的事实，公诉机关抗诉书认为民愤极大，没有相应事实和证据证实。
    综上，辩护人认为抗诉意见不能成立，二审应予驳回。

1二审刑事裁定l
    上诉人(原审附带民事诉讼原告人)崔某某，系被害人崔某之
父。
    上诉人(原审附带民事诉讼原告人)邵某某，系被害人崔某之
母。
    上诉人(原审被告人)汪某某。
    辩护人于五世，平凉市法律援助中心律师。
    XX省XX市中级人民法院审理XX省XX市人民检察院指控被告人
汪某某犯故意杀人罪，原审附带民事诉讼原告人崔某某、邵某某提
起附带民事诉讼一案，于2005年3月30日作出第XX号刑事附带
民事诉讼判决。XX省XX市人民检察院提起抗诉，被告人汪某某及原
审附带民事诉讼原告人崔某某、邵某某不服，提出上诉。在二审审
理期间，XX省人民检察院撤回抗诉。本院依法组成合议庭审理了本
案，现巳审理终结。
    汪某某上诉理由及辩护人辩护意见提出：原判认定事实不清，
证据不足，定性错误。附带民事诉讼原告人崔某某、邵某某上诉提
出“应判处精神损害赔偿”。
    经审理查明，原审判决认定的被告人汪某某故意杀人的犯罪事

实清楚，证据确实、充分。认定的证据已在一审庭审中宣读、出示并
质证，经二审审查属实，予以确认。
    本院认为，原审判决认定的被告人汪某某故意杀害他人的犯罪
事实清楚，证据确实、充分，定罪处刑及适用法律正确，审判程序合
法。上诉人汪某某所提上诉理由及辩护人辩护意见，经查，上诉人
汪某某故意杀人的犯罪事实。有现场勘查、刑事科学技术鉴定、证
人证言等证据证实，且汪某某的供述亦与前述证据相印证，上诉人
汪某某故意杀人的犯意明确，鉴于其有投案自首的法定从轻处罚
情节，原判予以适当从轻判处。附带民事诉讼原告人崔某某、邵某
某所提上诉理由，于法无据，故上诉理由及辩护人辩护意见均不能

[被告人汪某某在网吧门口等候，将被害人崔某出来后打斗致死案评论]
成立。经本院讨论决定，依据<中华人民共和国刑事诉讼法，第l89
条第(1)项、第197条，《中华人民共和国民事诉讼法'第153条第l
款第(1)项、第158条和最高人民法院《关于执行(中华人民共和国
刑事诉讼法)若干问题的解释》第241条之规定。裁定如下：
  一、准许撤回抗诉。
  二、驳回上诉，维持原判。
1主编絮语】
    于五世律师对本案的相关事实及证据、被告人的行为性质、被
告人的刑事责任能力等问题提出了自己的见解和分析意见，这说
明其辩护思单是较为开阔的，所提部分观点值得认真研究。
    首先，他认为本案凶嚣水泥块未作物证检验。仅凭被告人口供
来认定凶器件敷、击打次数，根据是不充分的，这一观点有一定的
道理。作案凶器在暴力侵犯公民人身权利犯罪中，属于极为重要的
证据。侦查机关位对水泥块上的血迹进行了刑事科学技术鉴定．但
没有进行指纹鉴定，使证据存有一定的缺陷。进而备使人们产生凡
是染有血迹的水泥块是否都是凶器的疑问。
    其挺，从被告人实施犯罪的起因、手段、行为方式、行为后果等

    其挺，从被告人实施犯罪的起因、手段、行为方式、行为后果等
方面看，被告人的行为确实有悻常理。辩护律师先后数班向套诉机
关、一审法院及二审法院申请对被告人进行精神病学鉴定，表明其
对被告人犯罪主体要件的重视，是认真履行律师职责的表现。
    再次。区别故意杀人罪同故意伤害罪的关键。在于查明行为人
故意的内客。要正确判定故意的具体内客．首先应考虑伤害的部位
和犯罪行为有无节制。敌意杀人的，总是朝被害人致命的部位打
击，行为往往没有节枷。不致被害人于死地不住手；而故蠢伤害的。
往往是不选择部位，行为比较有节制。本隶中，被告人持水泥块打
击的是受害人头面部，现场勘查笔录记戴，被害人尸体周11t血迹及
喷溅状、点状及滴落状血迹共7处，侦查机关提取的被告人表裤及
棉鞋上亦有擦试状、点状及喷溅状血迹，选说明被告人作案时的打

击行为是没有节制的。法院判决认定被告人敌意杀人的犯意明确．
是符会案件事实和法律规定的。
    辩护律师有关被告人的行为属于故意伤害致人死亡的观点。似
缺乏充分的依据。另外，辩护毒见不够精炼。
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