新律师法：一个美丽的童话？--贵阳企业法律顾问律师

 

　　虽然说，本次《律师法》的修改沿袭由相关部委提交立法修法草案的老办法，由司法部向全国人大常委会提交修改草案，但是，由于本次修改草案曾向社会公布，向社会征求意见，也曾定向征求律师中的一些“意见领袖”的意见，更有许多律师事务所乃至律师个人都提出了自己的一整套修改方案，并且将自己的修改理由在修改方案中进行了说明，有的还与立法者进行了沟通。这种力争在律师法修订过程中注入律师行业意志和愿望的立法博弈方式是最高级别的维权活动。这既体现了符合当今世界潮流的商谈民主立法模式，也是对我国律师行业对立法影响能力的一个综合检验，这使得这部修改后的《律师法》有了很大的甚至是革命性的改进。例如，新律师法落实了世界通行的律师法庭发言豁免权，这就对维护律师自身合法权益提供了起码是文本意义上的法律保障。再例如，新律师法着力解决刑事辩护律师“会见难”、“阅卷难”和“调查取证难”的痼疾，获得了众口一致的好评。又例如，就刑事辩护律师的功能与证明责任而言，律师法草案曾经完全抄袭现行刑事诉讼法的不合理规定，将收集、提出证明犯罪嫌疑人、被告人无罪、罪轻或者减轻、免除其刑事责任的证明责任附加于辩护律师，导致沿袭数千年的封建社会的“有罪推定”的糟粕和遗毒继续流传。但是，经过律师业界的普遍质疑，新律师法删去了原草案中的“收集”和“证明”四个字。这看似平淡却非常关健的删除却是具有重大的历史进步意义的，因为这个规定不但解除了辩护律师搜集证据并证明无罪的证明责任，而且体现了一条极其重要的法律原则，那就是程序正义原则，这意味着在这个规定之下，只要辩护律师能够提出对公诉方证据的合理怀疑，并击破其证据链条，就庭审程序及取证的合法性提出质疑，就有胜诉的机会。这不但为中国刑事诉讼法的修改铺平了道路，也为律师进行程序辩护并赢得胜诉提供了可能的契机，更为沿袭数千年的“有罪推定”敲响了“丧钟”。

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　　其次，新律师法加重了对律师违法行为的处罚力度，有助于在整体上提高中国律师的自律、自治水平。在新律师法发布与实施前后，有些律师同行们从自身利益出发对这部法律表示了不满，认为它一部“律师管制法”，甚或如有些律师所说的是一部“律师处罚法”等等。但是，我认为，这些看法和观点固然有一定的合理性与正当性，但却是仅仅站在律师自身利益的立场上考虑问题的，没有兼顾考虑社会大众和舆论界的心理感受和立场，因此是比较片面的和不大客观的。

　　我发现，新律师法第六章确实对律师的违法违规行为规定了比较严厉的行政处罚条款，另外各条款的罚款额度都不低。比如对律师违反规定会见司法人员、贿赂司法人员等行为的最高罚款额度为五万元；对律师事务所违法违规行为的最高罚款额度为十万元等等。这一方面反映了被法律人所常常诟病的“执法经济”的沉渣泛滥，有“重刑主义”之嫌。但是从另一方面看，这些规定又是针对我国律师行业普遍存在的某些不正之风的“达摩克利斯之剑”，起着警醒律师职业道德和执业纪律、整顿律师行业、清除律师队伍中的害群之马的积极作用。我向来认为，在市场经济环境下，我们的律师同仁应当客观而清醒地发现自我并认识自我的不足。虽然我国律师行业在整体上是高素质和高效率的，但是，不可否认的是，有少数律师以商人自居，以追求自我商业价值的最大化为人生目标，为牟取金钱不惜违法执业和违规执业，甚至指使委托人贿赂司法人员、与司法腐败行为同流合污等等。这种不良现象在一定程度上引发了社会公众以及舆论的不满，诚如有网络评论人士所说：“人们只围绕着金钱来谈论律师，有些律师也拿金钱为自己说事，商人型律师让律师业弥漫着浮躁和虚幻。”我认为，律师当然要收费赚钱，这是合法合理的，也是正当的。但是，将律师职业完全商业化的自身价值定位却是很危险的，这会使社会公众乃至舆论界对律师存在的社会价值产生疑问，甚至连伟大的莎士比亚都发出了“杀光所有律师！”的声音。那么，扪心自问，对于这些往往就发生在我们身边的、发生在少数“商人型律师”或者俗称的“江湖派律师”身上的不良现象难道不应该依法从重惩处或者发出法律预警警报吗？应该说，这种预警机制对提高我国律师的自治和自律水平应该是有积极作用的。另外，我们也应该看到，对于滥用职权、胡乱罚款的行政执法行为，我们律师也完全可以运用行政处罚法或者行政诉讼法的有关规定实施权利救济，因此也不必对这些规定忧心忡忡。恰如俗话所说：身正不怕影子斜，这种严厉处罚律师的违法违规行为的新规定只是针对律师行业内的害群之马的，而不是针对广大的职业操守良好的主流律师的。

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　　第三、新律师法兼顾并尊重了同样作为其遵守者的国家司法机关的立场和态度，使这部法律更具有全局性和中立性，为影响刑事诉讼法的修改进程和自身的顺利实施奠定了良好的基础。在法治发达的国度里，立法的过程往往是一个涉及到利害相关各方利益博弈、利益平衡和互相妥协的过程。尤其是在我国转型社会的特定语境下，随着人们对包括法律在内的社会公共产品的价值需求被广泛激活，随着律师行业中的活力、创造力和革新力为人们所注目，新律师法对权利和义务的配置功能会就被各行各业重视起来，尤其是会被国家司法机关和相邻职业群体如警察、法官和检察官群体予以格外的重视与关切。作为一种利益共同体和职业共同体，律师们为自身立法的愿望几乎是与生俱来的，但是，律师法的实施却不是仅仅依靠律师行业的良好愿望或者一相情愿就能赢得只对律师行业有利的灿烂明天的。我们必须清醒地看到，很多事情光依靠新律师法或者司法部是无法解决的，还需要从整体上就新律师法的实施进行刑事诉讼法上的、行政上的以至政治与宪政上的制度变革或者多方支持。这就决定了新律师法必然要综合各方态度和意见，寻求能够有效支持新律师法实施和目的实现的组织资源。

　　法律社会学的基本原理告诉我们，新律师法实效的形成和发展与社会组织资源的供应程度存在密切关系。在国家正式立法中，社会组织资源供应缺失所导致的法律预期功能与法律实际作用的断裂现象是屡见不鲜的。尤其是在刑事诉讼辩护业务领域，客观存在的律师与警察、检察官、法官四方博弈格局表明：新律师法要想获得其他三方的有力支持和配合，就不能不顾及到他们的立场和态度，这是自然而然的、合乎事物自身发展逻辑的结论。在这一方面，我们不难观察到截然不同的现象作为论据。2008年6月2日，法制日报的记者分别采访了公检法司有关方面的负责人，从相关报道内容来看，法院方面的态度还是比较积极的，而警方和检察机关的立场和态度就相对谨慎一些或者有所保留。检察机关有关人士认为， “对手变强了，不是坏事。”“这是一次全新的挑战，也是一次提高检察机关整体素质的机会。”而公安机关有关人士则认为，“律师介入刑事诉讼时间的提前，充分说明在侦查机关对犯罪嫌疑人第一次讯问时律师即可依法介入。这样的规定，显然是基于司法民主化和程序公正的考量，从根本上讲，是一个进步。”但是，公安机关的官员也直言不讳地说“律师的提前介入，加强了律师、犯罪嫌疑人、被告人在刑事诉讼中与侦查机关的对抗性和制衡性。侦查机关长期以来实行的通过审讯犯罪嫌疑人，获得案件线索或者其他侦查突破口的做法将受到制约。”就全国各地实施律师法的配合程度来看，也存在各地实施力度不平衡的现象。

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　　笔者曾经采访过辽宁省内从事刑事辩护业务的律师，据悉早在新律师法生效前的5月27日，辽宁省司法厅就根据新律师法及有关法律规定，结合辽宁省实际情况，联合高级法院、检察院、公安厅正式出台了《辽宁省保障律师依法执业规定》共29条，其主要内容有：1、律师办理民事、行政诉讼、仲裁和其他法律事务凭授权委托书和律师事务所证明文书，可以依照规定向有关部门、单位调查情况，取得所需的资料和证明材料，有关单位应当依法提供。2、律师办理民事、行政诉讼、仲裁和其他法律事务凭授权委托书、律师事务所证明文书及律师执业证书，可以向在押的被告人或者正在服刑的罪犯调查与本案有关的情况。3、律师办理刑事案件，可以依法向有关单位或者个人调查、取证，也可以依法向在押的犯罪嫌疑人、被告人或者正在服刑的罪犯调查、了解情况。4、犯罪嫌疑人被侦查机关第一次讯问或者采取强制措施之日起，受委托的律师凭律师执业证书、律师事务所证明文书和授权委托书或者法律援助公函，有权会见犯罪嫌疑人、被告人并了解有关案件情况，律师会见犯罪嫌疑人、被告人，不被监听，羁押部门应为律师会见提供必备的工作条件。5、律师为被逮捕的犯罪嫌疑人书面申请取保候审的，有决定权的机关应当在15日内作出决定。不同意取保候审的，应当书面答复律师。6、对犯罪嫌疑人、被告人采取强制措施超过法定期限的，律师可以向公安机关、人民法院、人民检察院提出解除强制措施的意见。公安机关、人民法院、人民检察院不同意律师意见的，应当作出书面说明，并在15日内答复律师，律师可以向其上级机关提请复议或者向有关机关提出控告。7、公安机关、人民法院、人民检察院在办理律师参加的诉讼案件时，律师有权向相关部门了解案件的进展情况。人民法院确定案件开庭日期时，应当预留出律师出庭必要的准备时间。律师收到开庭通知时距开庭时间不足3日，律师提出异议的，人民法院应当变更开庭日期。8、对人民法院已经发生法律效力的判决或者裁定，律师认为在认定事实或者适用法律上确有错误的，可以向人民检察院提出依法抗诉的书面建议，人民检察院对律师的建议，应当认真处理，并在15日内作出书面答复。笔者发现，与新律师法的有关条款相比较，辽宁省四部门的上述联合规定不但贯彻了新律师法的相关规定，而且更加具体、更具有可操作性，这就比新律师法有了更大的进步。例如规定了对侵犯律师执业权利的救济手段和途径等等，大体上可以满足刑事辩护律师的期待与需求。

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　　被采访的律师在电话中也说：“因为这个文件早在新律师法实施前几天就下发到了看守所，所以还是比较好使的。我们直接去看守所会见犯罪嫌疑人很顺利。说明这个文件对不习惯于依照法律办事，但是习惯于执行上级机关指示的警察还是很有效的。”因此，这个事例，从正面角度充分说明了良好的组织资源供应和配套文件的及时出台下达对实施新律师法的重要性，它为贯彻落实新律师法，保障律师的执业权利，更好地维护当事人的合法权益，维护新律师法的正确实施开了一个好头。当然，同时也表明了辽宁省四部门对自身执法水平和司法程序质量上的自信心，值得称道，并希望这个联合规定能够得到认真的和全面的执行。

　　当然，新律师法也还存在很多其他不足之处，例如，新律师法将吊销律师执业证的情形由原来的四种上升到九种，这容易导致司法行政部门权力的过度扩张，也容易造成律师执行业务过程中的动辄得咎和过度谨小慎微。再例如，新律师法没有规定在委托人违约情形下律师合法留置其法律文书或者证据的权利、没有规定律师费由败诉方承担、对律师垄断诉讼代理的制度规定不完整等等，都表明了新律师法的天然缺陷和不足。但是，客观地说，这些不足之处有些是因为国情与社会发展水平条件不够所致，有些是因为属于民法调整而不适合由律师法调整所致，而有些不足则需要继续讨论和论证等等。但瑕不掩瑜，这些缺陷和不足的存在并不能否定新律师法所具有的优良品性。

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　　总之，新律师法的实施，对中国律师来说，确实是一件值得庆贺的事情。但是，徒法不足以自行，再优良的法律，也要依靠人来执行。尤其是在目前，我们社会中的法治力量与人治力量都比较强大的社会环境下，国家的法律框架虽然基本形成，社会主义法治事业也获得了突飞猛进的发展与进步，但是，几千年来的官僚作风和推诿搪塞现象在短时间内是难以改变的。只有当有关国家机关认真实践与时俱进的科学发展观，对新律师法的贯彻实施提供卓有成效的组织资源供应，及时出台中央配套法规和地方规章并严格下发执行，不以领导讲话代替实际支持；不以会议传达代替法律实施；不以司法潜规则抵抗新法律制度的时候，我们才能说：新律师法的实施前景是光明的；新律师法才能从纸面上的法律转变为现实中的法律。这样，也只有这样，这部优良的法律才不至于仅仅只是一个在儿童节里讲给中国律师的优美动听的童话故事！

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