对律师“乌龙球”的冷思考 --贵阳知识产权律师事务所

　　面对法官的突然发问，辩护律师该怎么办？该辩护律师之所以语惊四座被人攻击，源于法官的突然问话。《新京报》记者问：基于以上观点，你为什么会有“非法集资罪”的表述呢？ 辩护律师回答：当时的情况比较特殊。李铮的行为不构成诈骗罪，我在辩护词里也说了这点。然后法官就问认为应该是什么罪名，他随口一问，我随口一说。我说，我才疏学浅，不好说，但认为这是在新经济环境下新的犯罪形态，类似什么非法集资和合同诈骗。《新京报》记者问：你是什么语气说的？辩护律师回答：我不是肯定语气。《新京报》记者问：“非法集资罪”的表述合适吗？辩护律师回答：肯定不合适，当时是法官问，我着急说的。后来仔细回想，侵占可能比较合适，要是说侵占就没这些事情了。根据《刑法》第１９２条、１９９条规定，集资诈骗罪如果集资诈骗数额特别巨大，或者给国家和人民造成特别重大损失时，最高刑可为死刑，而《刑法》２６６条规定的诈骗罪，最高刑不过无期徒刑。集资诈骗罪最高刑明显要比诈骗罪重。问题就出在辩护律师发表了李铮的行为不构成诈骗罪辩护意见以后，法官就问认为应该是什么罪名？该律师就“诚惶诚恐”“我着急说的”。千不该万不该，“他随口一问，我随口一说。”法官出于对案件负责随便问问可以，但是作为辩护律师随便说说，就说出了问题。在法庭上开庭，毕竟不是庭下交换意见，更何况面对有被告人，面对有旁听者，尤其还有记者，随便说说只会将自己不知不觉装进去。律师确实应当忌口，不能满嘴跑火车。没想好的事，一定想好再说，不能急着说。拿不准的事，最好先不说。作为老律师应当知道两罪孰轻孰重，其事后后悔不已，证明当时确实疏于口无遮拦。

  对律师“乌龙球”的冷思考 --贵阳知识产权律师事务所

　　理性的法律若与感性的感情发生冲突，律师该怎么处理？电影《激情辩护》有这样一个故事，一对夫妻的孩子得了白血病，钱花得差不多了，丈夫就不想再花，因为已经无希望了，而妻子一定要倾家荡产花尽最后一分钱。在这样情况下，妻子把丈夫告上法庭。两个女律师分别代理两个人，老师代理妻子，学生为丈夫代理。在代理过程中，代理丈夫的学生律师被女性原告的母爱深深打动，于是她出卖了委托人的利益，搞了一点小动作让对方胜诉。从法律角度看，夫妻双方对夫妻共同财产享有共同的处分权，由于孩子患的是白血病，即使花再多的钱已经无济于事，不再花更多的钱是理智的选择，而作为妻子出于对孩子的一片真情，在没有看到孩子撒手人间之前，不愿意放弃任何想象中的机会，真情确实感人。作为律师是依法办案切实维护当事人的合法权益，还是像丈夫的代理律师那样向真情投降？作为律师当然应当做出理智的选择，那就是切实维护委托人的合法权益。辛普森杀妻案件，作为世纪审判，几乎每一个都会认为辛普森杀死了他的前妻。但是作为辩护律师显然不能凭感情办事，人云亦云。美国律师严格依法辩护，排除非法证据，进攻诉讼程序的违法之处，使被告人辛普森得以无罪释放。美国辩护律师的梦之队，终于得到全世界的认同。只要事实不清、证据不足，律师完全可以做出证据不足、指控的罪名不能成立的无罪辩护，根据《刑事诉讼法》第１６２条第三款，法院也宜依法做出无罪判决。有时被害人人数多，受损失数额大，辩护律师从骨子里会非常同情，但是切不可感情用事抛弃自己的律师职业道德。根据《刑事诉讼法》第３５条规定，辩护人的职责是给犯罪嫌疑人、被告人作无罪、罪轻辩护，维护的是犯罪嫌疑人与被告人的合法权益，而不是让辩护人做出有罪、罪重的辩护，去维护被害人的合法权益。法律对辩护人职责的规定是刚性的理性的。辩护律师应当时时记着自己的法律责任，牢记自己的职业道德，而不是动辄被感情左右，迷惘在感情的海洋之中。

  对律师“乌龙球”的冷思考 --贵阳知识产权律师事务所

　　在法律事实与客观事实不统一，冲击律师的灵魂时，律师该怎么办？法律事实是由诉讼证据证明的事实。客观事实是客观发生的事实。法律事实应当反映客观事实的原貌。但是客观事实是过去时，法律事实是现在时。有些客观事实，不见得有证据印证，从而难以成为法律事实，而法院是依据法律事实定罪量刑的。这时律师在办理案件时，就会遇到法律事实与客观事实不统一的情况，从而敲击律师的灵魂。比如一个强奸案件，被害人指认被告人是强奸犯，但是被告人拒不供认，而且由于时间延误现场被破坏，控方没有痕迹技术鉴定等其他证据资证被告人强奸。但是在辩护律师会见被告人时，被告人告诉律师，他确实强奸了被害人。从法律事实而言，因为只有被害人陈述，没有其他证据印证，指控被告人犯有强奸罪明显缺乏证据，但是在会见被告人时，律师已经知道客观事实真相，就是被告人强奸了被害人。给被告人无罪辩护吧，自己知道被告人强奸事实确实存在。指控被告人强奸罪成立吧，违反法定职责，有悖于职业道德，律师怎么处理？进也忧，退也愁，这似乎是一个两难的抉择。如果辩护律师不愿意继续为被告人作无罪辩护，那么完全可以建议委托人解除委托关系。该案件，被告人李铮坚决认为自己不构成诈骗罪，还认为只是民事纠纷自己无罪。如果律师经过阅卷，认为李铮的行为已经构成犯罪，双方意见发生了冲突，辩护律师完全可以退出辩护，建议解除委托关系。这样总比事后委托人不满意、捣自己的脊梁骨、让退律师费好得多。

  对律师“乌龙球”的冷思考 --贵阳知识产权律师事务所

　　自己的辩护思路没有得到被告人理解，该怎么协调？该案件辩护律师辩解自己有独到的辩护思路，但是没有得到被告人认同，也没有得到旁观者的认同。《新京报》记者问：你的辩护思路是什么？辩护律师回答：一是从民事借贷关系角度，二是摘掉罪名。如果罪名不成立，可能就发回补充侦查了，这也达到了辩护目的。我的辩护是釜底抽薪不是扬汤止沸。《新京报》记者问：这样就能推倒指控？辩护律师回答：是啊！我认为李铮的行为比较特殊，是一种新的犯罪形态，是现行刑法没有规定的。按照新刑法“法无明文不定罪”的原则，假如罪名不成立，又没有新的罪名涵盖他的所作所为，就应该是无罪。《新京报》记者问：“非法集资罪”的表述合适吗？辩护律师回答：肯定不合适，当时是法官问，我着急说的。后来仔细回想，侵占可能比较合适，要是说侵占就没这些事情了。其实，我的辩护是另辟蹊径，角度独到。比方说，前方火力比较猛，我迂回进攻，就像《亮剑》里的李云龙，用各种出奇制胜的招数打败敌人，我也是这样，用各种方法达到更好的辩护目的。不懂法律的人会不理解，如果懂法的，会觉得这个律师了不起。该案件辩护律师的一番话非常难以说服内行人。纵然自己认定可以援引新刑法“法无明文不定罪”的原则，导出被告人无罪结论，自己总应当先推翻控方指控的诈骗罪吧？纵然有这样的想法，事先会见被告人李铮时为何双方不沟通？为何让当事人当庭反目要求自己回避？如果自己的被告人不明白自己的辩护意图，旁观者曲解了自己的辩护意图，这个辩护设计无疑是失败的，或者说是不成功的。如果没有与被告人充分沟通，宁可另辟蹊径采取保守的辩护策略。这个案件完全可以只攻击控方指控的诈骗罪不成立即可，大可不必画蛇添足。

  对律师“乌龙球”的冷思考 --贵阳知识产权律师事务所