被告的举证责任问题--贵阳市律师代理

被告的举证责任问题--贵阳市律师代理

(三)注意对被告的具体行政行为是否合法进行质疑
    人民法院审理案件，是对具体行政行为的合法性进行审查。因此，法律要求被告行政机关提供作出具体行政行为的法律文件依据，包括法律、法规、规章及其他规范性文件。根据法律、法规对被告的具体行政行为是否合法进行质疑，是诉讼中十分重要和必要的。因此。原告代理律师应从以下几个方面进行质疑：
 

。(1)被告提供的法律、法规和规章是否适用于本案，看本案是否属于该法调整的
对象。

    (2)被告提供的法律、法规能否证明自己是本案合法的执法主体，审查有无越权执法。
    (3)被告提供的法律、法规何时开始实施，审查其是否对本案情况有溯及力。
    (4)被告提供的法律、法规与其他的法律、法规有无抵触和矛盾，审查其是否有效力低的应服从效力高的情况。
    (5)被告是否依提供的法律、法规所规定的程序作出具体行政行为，审查其有无违反法定程序的情况。
    (6)被告是否依提供的法律、法规所规定的幅度作出具体行政行为，审查其是否有显失公平之处。   

二、律师代理被告参加行政诉讼应注意的问题
(一)对具体行政行为合法性的审查
    具体行政行为的合法性是行政诉讼争议的核心，被告代理律师应把审查具体行政行为的合法性作为代理工作的重点，对被告所作的具体行政行为予以全面的、客观的、公正的审查评价。具体可从以下几个方面进行审查：
    (1)审查被告是否依法取得实施被诉具体行政行为的职权，是否具备行政法律关系主体资格。在审查主体资格问题上，要特别注意审查以法律、法规授权实施具体行政行为的组织的主体资格，审查清楚法律、法规是否明确橙枉及授权范围。还应审查根据委托从事具体行政行为的组织是否依合法有效的委托拥有行使某项具体行政行为的职权。
 

   (2)审查具体行政行为的内容是否合法。具体行政行为内容合法，是由具体行政行为所依据的事实真相存在和适用法律正确无误两个方面构成的。所以，审查具体行政行为的内容是否合法，应从具体行政行为所依据的事实是否真实存在、适用法律是否准确无误两方面进行。

    (3)审查具体行政行为是否依据法定程序进行。具体行政行为的实施是遵循一些法律、法规原则或具体的程序规定进行，但是有些具体行政行为没有法律、法规规定的程序规定，通常主要靠各行政部门制定的规章、工作制度、办法等来规范、约束具体行政行为的活动程序。所以，在审查具体行政行为程序是否合法时，要根据有效的法律、法规进行，同时．还要参照行政规章以及行政工作制度、办法等规范性文件。

(二)注意审查有无有关法规或规章相互冲突，或与法律冲突的问题
    行政诉讼审查的是具体行政行为的合法性，作为被告诉讼代理人的律师，不仅要调查该具体行政行为有无法律依据，而且要认真审查行政机关所依据的法规、规章是否有相互冲突或与法律相抵触的内容。因为，法律、行政规章以及地方性法规在法律体系中所处地位和效力等级是不同的。由全国人民代表大会及其常务委员会制定的法律、由国务院制定的行政法规的效力及于全国，而地方性法规、自治条例、单行条例的效力仅限于本地区。在内容上，行政法规不得与法律相抵触，地方性法规不能与法律和行政法规相抵触。法律、行政法规、地方性法规和自治条例、单行条例是人民法院审理行政案件的根据，如果行政规章不合法，人民法院有权拒绝适用；如果部委规章与地方政府制定的地方规章内容不一致，或部委规章之间规定不一致的，则可由最高法院送请国务院作出裁决或解释。 

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(三)被告的举证责任问题
    《行政诉讼法》规定，在行政诉讼中，举证责任由被告承担。举证责任首先意味着只有当承担举证一方提供的证据占有优势的时候，举证责任承担者才能胜诉，否则就要败诉；其次，承担举证责任意味着在事实难以查清的情况下，承担更多的败诉风险。
 

   作为被告的诉讼代理人，在诉讼活动中不得重新取证。律师除享有法律赋予的特有的诉讼权利外，还享有委托人授予的相当于委托人的诉讼权利。根据《行政诉讼法》第33条“在诉讼过程中，被告不得自行向原告和证人收集证据”的规定，律师如果是被告的诉讼代理人，则不能像原告诉讼代理人那样自行取证，而只能收集该被告行政机关作出某具体行政行为时的证据和所依据的法律和规范性文件。如果律师在此期间发现行政机关的行为确实违法或不当，则应积极主动地告知行政机关，帮助行政机关或有关工作人员认识错误。如果行政机关同意撤辞i或变更所作出的具体行政行为，可通过合法途径通知原告。原告同意撤诉的，则终结诉讼；原告不同意撤诉的由人民法院进行审判。